我国工程建设领域，建设单位拒付、拖欠、延迟支付工程款已成了家常便饭，让承包商头疼不已。“背靠背”条款（Pay When Paid），是指合同中负有付款（认可）义务的一方通过合同设置，以其与第三人合同中获得有关款项（索赔）作为其支付（认可）本合同款项（索赔）的前提条件的条款。

 

被形象地称之为“上流有水，下流才有水。”，无疑成了承包商降低资金成本、转移建设单位拒付、拖欠、延迟支付工程款风险的“尚方宝剑”，备受青睐。

然而，由于我国法律法规对“背靠背”条款缺乏明确规范，“背靠背”条款的性质、效力以及处理方式一直广存争议，其引发的争议诉讼多发频发。本文仅以分包合同为例。

 

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“背靠背”条款的性质

 

 

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合同的相对性原理表明，建设单位与承包商之间是工程（总）承包合同关系，建设单位是承包商的付款（认可）义务人。承包商与分包商之间乃是工程分包合同关系，承包商是分包商的首要付款（认可）义务人。建设单位与承包商之间、承包商与分包商之间分属不同的法律关系，彼此之间的付款（认可）义务不具有关联关系。

然而，“背靠背”条款的特殊性在于承包商通过分包链条的优势将对分包商的工程款支付义务设计了附设条件，从而在彼此付款义务之间搭设了关联性。“背靠背”条款作为承包商设置的一项附条件民事法律行为，实质就是附条件合同条款，是关于承包商付款义务（分包商向承包商主张合同价款权利）条件的约定。

 

 

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“背靠背”条款的效力

 

 

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我国的法律规定表明，“背靠背”条款具有充分的法律依据，其法律效力当无异议。然而，实践仍存有诸多争议，司法判例观点也不统一。

“背靠背”条款无效。“背靠背”条款持无效观点的理由在于：

首先，根据合同的相对性原理，建设单位与承包商之间是（总）承包合同关系，承包商与分包商之间乃是分包合同关系。建设单位与承包商之间、承包商与分包商之间分属不同的法律关系，建设单位并非分包合同当事人，不应受分包合同“背靠背”条款约束，因而，建设单位付款（认可）义务不应成为承包商支付分包商工程款的前提条件。

其次，分包合同“背靠背”条款明显有违公平原则，建设单位如何付款、何时付款、付款比例如何属于建设单位与承包商之间的意思自治的权利处置因素，该等因素不受分包商控制，且直接影响分包商利益。因而，“背靠背”条款明显有违公平。

如：青海省高级人民法院《民事判决书》[（2014）青民一终字第42号]“青海公司和重庆公司在双方签订的承包合同中对付款时间、付款进度、付款条件和付款主体进行了约定，即由豪都公司先付给重庆公司铝塑复合窗工程款，再由重庆公司付给青海公司。如果豪都公司不及时支付门窗款，重庆公司没有支付工程款的义务。合同虽作了这样的约定，但豪都公司在合同上未签字盖章，此约定对豪都公司不产生效力。因此，豪都公司是否付款不应成为重庆公司（总包商）给付青海公司（分包商）工程款的前提条件。”。

 

“背靠背”条款有效。“背靠背”条款持有效观点的理由在于：

首先，“背靠背”条款属于承包商与分包商平等的民事主体之间对自身合法民事权益的处置，符合意思自治原则。

其次，承包商与分包商“背靠背”条款的约定也没有违反我国《合同法》第五十二条规定的合同无效情形，因而，该约定对双方具有法律约束力。

如：济南市中级人民法院《民事判决书》[（2014）济民五终字第182号]“（1）“背靠背”条款合法有效；（2）虽然重庆公司施工的工程已经竣工并交付验收合格，山东公司也已经申请业主支付相应的款项，但业主是否支付对应款项，决定着山东公司的付款条件是否成就，决定着重庆公司的付款诉讼请求应否得到支持。”。

三门市中级人民法院《民事判决书》[（2014）三民终字第199号]“在目前建筑市场处于绝对买方市场，业主为大，业主拖欠工程价款现象日趋普遍的建筑市场环境下，总包商为转移业主支付不能的风险，而在分包合同中设置“以业主支付为前提”的条款，通常称为“背靠背”条款（Pay When Paid），该条款有其一定的合理性和合法性，故该约定有效。”

 

默认“背靠背”条款有效，为“背靠背”条款的适用附设了条件。一部分法院对“背靠背”条款效力没有明确。但是，围绕“背靠背”条款论证了建设单位是否已付款，如果建设单位尚未付款，承包商是否有过错，是否承担不利后果，承包商是否怠于行使自身权利的行为等问题。本质上，法院间接承认了“背靠背”条款的法律效力，不过，法院为“背靠背”条款的适用设置了条件。

如：北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条规定：“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任”。

笔者倾向于“背靠背”条款合法有效。首先，“背靠背”条款是承包商与分包商平等民事主体之间对民事权利的自愿处置，表明了双方对合同权利义务的自主安排，充分体现了意思自治原则。其次，“背靠背”条款也没有违反我国《合同法》第五十二条“(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(2)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(3)以合法形式掩盖非法目的;(4)损害社会公共利益;(5)违反法律、行政法规的强制性规定”的合同情形，因而对双方具有法律约束力。最后，工程建设领域具有特殊性，承包商与分包商基于“利益共赢、风险共担”需求和考量，“背靠背”条款也具有公平性和合理性。

 

 

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“背靠背”条款的适用风险

 

 

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“背靠背”条款合法有效，并不意味着，承包商可以毫无节制的滥用以抗辩分包商的付款请求权。若想“攻”之，必先知其“害”，下列情况下，承包商援引“背靠背”条款抗辩难以获得支撑，即使援引了“背靠背”条款，也得不到法院的支持。

阻止条件成就。承包商与建设单位串联（通），达成不正当的交易，从而不正当地导致建设单位拒付、拖欠、延迟支付工程款，此等情况下，分包商可以援引《合同法》第四十五条“......当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”进行抗辩，从而使“背靠背”条款失去对抗效力。

承包商自身违约。承包商违反与建设单位之间的工程（总）承包合同的义务或责任，造成建设单位拒付、拖欠、延迟支付工程款时，不得援引“背靠背”条款抗辩分包商的付款请求权。

承包商怠于行使权利。承包商与建设单位之间工程（总）承包合同约定的支付期限、支付条件业已满足，因其怠于向建设单位主张支付权利，承包商不得援引“背靠背”条款抗辩。而且，分包商也可援引我国《合同法》第七十三条“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”之规定行使代位权，直接向建设单位提起诉讼。

承包商收而不付。承包商业已获得建设单位的给付（认可），拒绝遵守分包合同的约定支付（认可）分包商工程款，收而不付，乃属违约行为，承担违约责任。

建设单位破产。建设单位业已破产的情况下，建设单位付款业已不能，承包商是否仍能以“背靠背”条款转移风险，现实争议较为激烈。笔者认为，除非承包商与分包商签有风险共担协议，且无涉及民工工资问题，否则，要求分包商承担该等风险的愿望恐难以实现。

民工工资拖欠。工程款通常涉及劳务用工问题，沿着产业链，从上至下，逐级转嫁，从建设单位到总承包商，从总承包商到分包商，从分包商再到民工。而民工工资是一个敏感话题，上升到政治高度，建设单位、承包商、分包商难有商量的余地。

 

 

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建议与对策

 

 

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从检索、引用的司法判例显示，司法实践中的主流观点倾向于尊重合同当事人之间的权利自愿处置和意思自治原则，从而确认“背靠背”条款的法律效力。但是，法院也对“背靠背”条款的适用设置了严格的条件，以防止“背靠背”条款的滥用，损害分包商合法权益，进而损害民工权益。

因此，分包活动中，承包商不仅要注重“背靠背”条款的形式设置，更要注重“背靠背”条款的实质管理，从而达到转移矛盾、转嫁风险、降低成本的目的。

“背靠背”条款的特别标识和说明义务。分包活动中，通常采用承包商自行制订的工程分包合同示范文本。但是，实践中，部分使用分包合同示范文本不当，产生争议时，易被认定为格式合同（条款）。为此，承包商可以遵照我国《合同法》第39条第1款和最高人民法院《关于适用合同法若干问题的解释（二）》法释（〔2009〕5号）第六条之规定，在分包合同中设置有“背靠背”条款的地方采用足以引起分包商注意的文字、符号、字体等特别标识，按照分包商的要求，对“背靠背”条款予以说明。此等情况下，即使“背靠背”条款被人民法院认定为格式条款，承包商也可以证明其已尽到了合理的提示及说明义务进行抗辩。

“背靠背”条款的内容设计与安排。“背靠背”条款被认定为无效的原因之一在于法院认为：“背靠背”条款的内容模糊，不明确或者无法确定付款时限，从而否定“背靠背”条款效力。如：江苏三善建设有限公司与江苏顶峰型材有限公司建设工程施工合同纠纷案，司法判决书表述：“鉴于三善公司与某公司签订的合同与本案双方当事人之间签订的合同约定的付款进度并不相同，而双方合同中对发生争议的上述条款又未作出明确解释说明，故上述合同条款属约定不明。

为此，承包商务必要合理设计和安排“背靠背”条款的内容：一是要将建设单位、承包商及分包商之间的付款时间（比例、条件、节点、项目等）一一对应，一旦建设单位拒付、拖欠或迟延支付工程款，承包商抗辩分包商付款请求时，可以将建设单位未付款项与“背靠背”条款一一对应，确信总分包合同间的约定明确而具体。二是承包商与分包商明确约定建设单位拒付、拖欠、迟延支付工程款超过一定的期限时，承包商需要分段分项采取的主张或追索措施（自力救济：付款申请、催告函、律师函、协商谈判等，公力救济方式：诉讼、仲裁），若承包商遵循“背靠背”条款之约定采取主张或追索手段时，承包商应予免责。三是承包商与分包商之间另行签署风险共担协议，设置双方共同承担风险的条款，变更合同模式，从而在总分包之间另行构建新的法律关系。

 

合同公平合理，兼顾分包商知情权。“僧多粥少”的建筑市场，分包商处于天然的劣势地位。但是，基于分包商对承包商和建设单位的信息不对称，“背靠背”条款设置时要适当兼顾分包商的知情权，尽量体现合同的公平合理。

为此，承包商尽量将建设单位对承包商的付款（给付）期限（节点）、比例、条件等内容具体、明确地安排在分包合同中或设计专项合同附件。或者，将建设单位与承包商的（总）承包合同（隐去价格等商业秘密条款）向分包商开放（复印），由分包商主动掌握（总）承包合同中与分包合同“背靠背”的内容。

积极主张和行使权利，充分举证。分包商通过诉讼、仲裁方式否决“背靠背”条款的效力或抗辩能力时，司法通常需要论证承包商是否具有过错，是否承担不利后果，建设单位是否已付款，承包商是否怠于行使自身权利的行为等问题。承包商需要举证证明：一是建设单位拒付、拖欠、迟延支付（认可）工程款的证据（工程结算书、工程款对账单、结欠单、询证函或建设单位出具的书面证明等）。二是承包商已向建设单位主张或行使权利的证据（索赔申请书、签证文件、付款申请书、催告函、律师函、谈判纪要、诉讼案件受理通知书、判决书、仲裁申请书及裁判文书等）。三是承包商业已严格履行（总）承包合同的证据（工程交工（竣工）验收证书、工程结算书等）。四是分包商违约或其它不可抗力的原因导致建设单位拒付、拖欠、迟延支付（认可）工程款的证据。因此，承包商要强化合同管理，全面履约，积极举证，以维护自身合法权益。

 

强化民工工资监督管理。现实中，一些工人滥用“弱势地位”恶意讨薪，更有甚者，分包商雇佣不明身份人员，以催讨农民工工资为名，围堵、闹事，恶意结算，追求非法利润。而地方政府为了维护农民工群体利益，维持社会稳定，通常要求承包商向有关部门缴纳一定额度农民工工资保证金。一旦存有农民工工资拖欠问题，地方政府可能从承包商农民工工资保证金中予以支付，从而影响“背靠背”条款的抗辩机会和能力。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，突破了合同相对性的原则，也对“背靠背”条款的抗辩产生了重大影响。因此，要防范“背靠背”条款失去抗辩机会和能力，承包商务必强化分包商的民工工资管理，防范实际施工人（民工）通过诉讼方式否决“背靠背”条款的机会。

 

我国的工程建设领域，“背靠背”条款是一项涉及合同设计与安排、合同履约管理、诉讼（仲裁）应对的系统工程，“背靠背”条款的广泛应用，必然有其合理性，承包商和分包商要谨慎评估法律风险，平衡利益，实现风险共担，利益共享。司法实务也需要重视“背靠背”条款的影响，统一司法裁判尺度，实现工程建设领域的健康、有序发展。

作者系中交第四航务工程局有限公司