作者：肖太寿，经济学博士、知名财税实战派专家、清华大学/中国社会科学院研究生院特聘教授

建筑业营改增后，为了增加产值和业绩，总是存在母公司中标子公司（孙公司）施工和总公司中标分公司施工的现象。

可是根据《中华人民共和国建筑法》的规定，母公司中标的工程交给子公司或孙公司施工，或总公司中标的工程交给分公司施工是一种违法分包或违法转包的行为。同时，存在不少税收风险。

规避母公司中标子公司（孙公司）施工和总公司中标分公司施工的法律、税收风险是许多建筑企业不可回避的重要课题。笔者重点分析母公司中标子公司（孙公司）施工和总公司中标分公司施工存在的的法律、税收风险，在此基础上提出规避法律、税收风险的合同签订技巧。

（一）母公司中标子公司（孙公司）施工和总公司中标分公司（财务独立核算）施工项目存在的的法律风险

1、母公司中标子公司施工的项目（称为资质共享项目），在营改增后存在的法律风险。

（1）母公司中标的建筑项目全部交给子公司施工，实质上是母公司转包给子公司施工，从而出现违法分包行为。

转包则指承包人在承包工程后，又将其承包的工程建设任务转让给第三人，转让人退出承包关系，受让人成为承包合同的另一方当事人的行为。

根据《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》（建设部第124号令）第12条、13条和《中华人民共和国建筑法》第24条、28条、29条的规定，禁止将承包的工程进行转包。不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为。

分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。

基于此规定，常见的转包行为有两种形式：

一种是承包单位将其承包的全部建设工程转包给别人；

另一种是承包单位将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人即变相的转包。

但不论何种形式，都是法律所不允许的，一旦查出，必须承担一定的法律责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第4条的规定,承包人违法转包建设工程的行为无效。人民法院可以根据民法通则第134条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。　

（2）母公司将其中标建设项目中的主体工程分包给子公司进行施工，或者母公司与子公司签订分包合同中的分包额超过整个中标合同额的30%，从而出现违法分包行为。

分包是指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法发包给具有相应资质的承包单位的行为，该总承包人并不退出承包关系，其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任。

根据《中华人民共和国建筑法》（中华人民共和国主席令第46号）第29、《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》（建设部第124号令）第14条、《建设工程质量管理条例》（国务院第279号令）第78条的规定。违法分包，是指下列行为：

①总承包单位将建设工程分包给不具有相应资质条件的单位的；　　

②建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

③施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；

④分包单位将其承包的建设工程再分包的。

发生违法分包行为将面临一定的法律风险，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第4条的规定,承包人违法分包建设工程的行为无效。人民法院可以根据民法通则第134条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

2、总公司中标分公司施工（财务独立核算）的项目存在的法律风险：没有建筑资质的分公司承接工程业务是违法行为。

根据《中华人民共和国公司法》的规定，总公司是独立法人，可以对外承接业务，签订合同，具有独立承担民事责任的能力。而分公司不具有法人资格，不具有独立承担民事责任的能力。在建筑领域，分公司不是法人因而没有建筑资质，总公司有是独立法人而且具有建筑资质。《中华人民共和国建筑法》（中华人民共和国主席令第46号）第29第3款规定：“总承包单位将建设工程分包给不具有相应资质条件的单位的是违法分包行为”。

《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市[2014]118号）第四条规定：“违法发包，是指建设单位将工程发包给不具有相应资质条件的单位或个人”。

同时，建市[2014]118号第九条第（二）项规定：“施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的，属于违法分包行为。

基于以上政策规定，没有建筑资质的分公司显然不能参与工程招投标，与发包方签订工程承包合同，否则视为违法行为；另外，总公司中标后与业主签订总承包合同后，总公司与分公司签订转包合同的行为，基于分公司没有建筑资质的原因，也是一种违法分包行为。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第4条的规定,承包人违法分包或违法转包建设工程的行为无效。人民法院可以根据民法通则第134条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

（二）母公司中标子公司（孙公司）施工和总公司中标分公司（财务独立核算）施工项目存在的的税收风险

1、母公司中标子公司（孙公司）施工和总公司中标分公司（财务独立核算）施工的项目不可以在工程所在地差额预缴增值税。

国家税务总局公告2016年第17号第四条第（一）项规定：“一般纳税人跨县（市、区）提供建筑服务，适用一般计税方法计税的，以取得的全部价款和价外费用扣除支付的分包款后的余额，按照2％的预征率计算应预缴税款。”

同时，《国家税务总局关于进一步明确营改增有关征管问题的公告》（国家税务总局公告2017年第11号）第三条规定：”纳税人在同一地级行政区范围内跨县（市、区）提供建筑服务，不适用《纳税人跨县（市、区）提供建筑服务增值税征收管理暂行办法》（国家税务总局公告2016年第17号）。”

基于以上税收政策规定，总分包企业要差额计征预交增值税的前提条件是，总包方必须到与其不在同一地级行政区域范围跨县（市、区）提供建筑服务。因此，在税收征管实践中，存在以下两种税收风险：

（1）母公司中标的建筑项目，母公司不提供建筑服务，而是将建筑工程全部转包给子公司施工，则母公司在计征增值税和工程所在地预缴增值税时，其销售额不能扣除分包额，必须全额缴纳增值税。

（2）总公司与分公司（财务独立核算）签订转包合同，基于违法转包行为的原因，总公司在计征增值税和工程所在地预缴增值税时，其销售额不能扣除分包额，必须全额缴纳增值税。

2、母公司（或总公司）全额给业主开发票，子公司（或分公司）全额给母公司（或总公司）开发票，是虚开发票行为。

总公司（或母公司）与业主或发包方签订的建筑总承包合同，总公司（或母公司）给业主或发包方开具增值税发票；财务独立核算的分公司（或子公司）分别与供应商、机械设备出租方签订进项类合同，这些成本进项发票开给分公司（或子公司），但是为了解决增值税销项发票的抬头是分公司（或子公司）的名字以致实现增值税抵扣的链条不断，分公司（或子公司）给总公司（或母公司）全额开具增值税专用发票。这种开票方法，表面上理顺了财务独立核算的分公司（或子公司）实现了增值税抵扣，但是不合法。

总公司（或母公司）根本没有参与施工活动，具体的施工活动全是分公司（或子公司或孙公司）开展的，总公司（或母公司）给发包方开具增值税专用发票或增值税普通发票，显然是在没有真实交易活动下的开票行为，依据《中华人民共和国发票管理办法》和最高人民法院印发《关于适用＜全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定＞的若干问题的解释》的通知（法发[1996]30号）第一条的规定，总公司（或母公司）构成虚开增值税专用发票罪的行为。

（三）母公司中标子公司（孙公司）施工和总公司中标分公司（财务独立核算）施工项目法律、税收风险管控策略

1、法律依据

《国家税务总局关于进一步明确营改增有关征管问题的公告》（国家税务总局公告2017年第11号）第二条规定：“建筑企业与发包方签订建筑合同后，以内部授权或者三方协议等方式，授权集团内其他纳税人（以下称“第三方”）为发包方提供建筑服务，并由第三方直接与发包方结算工程款的，由第三方缴纳增值税并向发包方开具增值税发票，与发包方签订建筑合同的建筑企业不缴纳增值税。发包方可凭实际提供建筑服务的纳税人开具的增值税专用发票抵扣进项税额。”

根据此规定，总公司或母公司与业主尽量勾通，只要业主同意以下两个条件：同意与子公司和分公司结算工程款；同意接受子公司和分公司向其开具的增值税发票。建筑行业中存在的总公司中标分公司施工和母公司中标子公司施工的法律税收风险，可以通过“内部授权或者签订三方协议”的方式进行规避。

2、法律税收风险规避的合同签订技巧

根据国家税务总局公告2017年第11号第二条的规定，建筑行业中存在的总公司中标分公司施工和母公司中标子公司施工的法律税收风险规避的合同签订技巧如下：

（1）在招投标环节，总分公司或母公司与发包方或业主进行招投标。如果中标后，则总公司或母公司与发包方或业主签订总承包合同；

（2）总公司、分公司与发包方或业主或母公司、子公司（孙公司）与发包方或业主签订三方协议，协议明确以下三点：

一是总公司授权分公司或者母公司授权子公司（孙公司）为发包方提供建筑服务。或者总公司与分公司，母公司与子公司（孙公司）签订授权协议，授权集团内分公司或子公司（孙公司）为发包方提供建筑服务。

二是分公司或子公司（孙公司）直接与发包方结算工程款。

三是分公司或子公司缴纳增值税并向发包方或业主开具增值税发票。

符合以上合同签订技巧，则与发包方签订建筑合同的总公司或母公司不缴纳增值税。发包方可凭实际提供建筑服务的分公司或子公司开具的增值税专用发票抵扣进项税额。

（四）案例分析

甲建筑公司通过招投标，中标一条城市道路施工项目，与某交通厅签订一份总承包合同，然后甲建筑公司通过招投标选中乙建筑公司作为专业分包人，与乙建筑公司签订专业分包合同，但是乙建筑公司没有施工技术团队，将其与甲公司签订的专业分包合同中约定的工程范围，全部交给其财务独立核算的分公司丙进行施工。请问应如何签订合同，才能规避税收和法律风险？

1、法律税收风险分析

（1）乙公司开具增值税发票给甲的行为构成虚开增值税专用发票的违法行为。

由于本案例中的乙建筑公司具有专业分包施工资质，与总包甲建筑公司签订专业分包合同。为了实行增值税进项税额的抵扣，依据增值税抵扣的合同流、资金流和票流的统一性，甲的工程款付给专业分包方乙建筑公司，向乙索取增值税专用发票。可是乙建筑公司没有参与施工，而是将全工程交与其分公司丙来完成。

由于乙公司没有开展施工活动而向总承包方甲公司开具增值税发票，依据《中华人民共和国发票管理办法》和最高人民法院印发《关于适用＜全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定＞的若干问题的解释》的通知（法发[1996]30号）第一条的规定，乙公司构成虚开增值税发票的行为。

（2）财务独立核算的分公司丙建筑公司无法抵扣增值税进项税额

由于总公司乙跟发包方甲签订工程总承包合同，虽然工程是分公司丙负责施工的，但是发包方（某交通厅）一般而言只认可总公司乙，不认可分公司丙，在工程结算和支付工程款问题上，发包方（某交通厅）一般只会将工程款支付给总公司乙，必然向总公司乙索取增值税发票，而不会将工程款支付给分公司丙，向分公司丙索取增值税发票。

由于分公司丙实行财务独立核算，分公司丙必须在总公司乙授权下，对外与有关材料供应商、机械设备出租方和建筑劳务分包商分别签订合同，所有的成本发票（增值税进项税额抵扣的增值税专用发票）必须开给分公司丙，结果出现增值税进项发票上的抬头是分公司丙的名字，而发包方（某交通厅）又因总公司乙与其签订的总承包合同而要求总公司乙开具增值税发票，结果出现了增值税销项税发票的抬头是总公司乙的名字。

根据增值税抵扣制度的规定，要实现抵扣增值税进项税，必须要求增值税销项税专用发票（收入票）与增值税进项税专用发票（成本票）上抬头的名字是同一家公司的名字。因此，增值税销项税专用发票（收入票）抬头是总公司乙的名字，增值税进项税专用发票（成本票）上抬头是分公司丙的名字，作为增值税独立纳税人的分公司不能实现抵扣增值税进项税额。

2、规避法律、税收风险的合同签订技巧

为了解决以上存在的法律和税收风险，依据国家税务总局公告2017年第11号第二条的规定，总公司乙与总承包方甲通过协商，如果总承包方甲公司同意以下两个条件：同意与分公司丙结算工程款；同意接受分公司丙向其开具的增值税发票。则总公司乙、分公司丙和总承包方甲必须签订三方补充协议，协议中明确以下三点：

一是总公司乙授权分公司丙全权代表总公司乙履行总公司乙与总承包方甲签订的专业分包合同中的各项约定事项，为发包方甲提供建筑服务。

二是分公司直接与发包方结算工程款，发包方甲按照工程进度，依据甲与乙的结算单，将工程款转入分公司丙的银行账户，账号：----------------。

三是分公司缴纳增值税并向发包方甲公司开具正规合法的增值税专用发票。

3、结论

符合以上合同签订技巧，则与发包方甲签订建筑专业分包合同的总公司乙不缴纳增值税，直接由分公司丙依法申报缴纳增值税。发包方甲公司可凭实际提供建筑服务的分公司丙开具的增值税专用发票抵扣进项税额。